AMPLIACIÓN INFORMACIÓN SOBRE INSCRIPCIÓN REGISTRO MERCANTIL – GRADUADOS SOCIALES

Estimado compañero:

Como ampliación a la información remitida hasta la fecha en relación a la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil como prestadores de servicios de los Graduados Sociales, a continuación transcribimos el informe en Derecho sobre dicha cuestión que nuestro Consejo General nos remitió en el día de ayer, solicitado nuevamente por su Presidente al Asesor Jurídico de dicho Consejo el Sr. Alcázar Crevillén:

“Por el Excmo. Sr. Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España se solicita del Letrado que suscribe la emisión de informe en Derecho acerca de la afección que pueda tener en los Graduados Sociales ejercientes la obligación de inscripción en el Registro Mercantil como “Prestadores de Servicios”, de quienes realicen las actuaciones profesionales descritas en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, (en la versión dada a la misma por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En atención a tal requerimiento, y con el fin de que pueda ser trasladada a los Graduados Sociales colegiados, cúmpleme expresar mi opinión debiendo de antemano advertir que la cuestión no es en absoluto pacífica y que existe una gran variedad de criterios interpretativos sobre el alcance de esta norma legal, hasta el punto de que los diversos Registros Mercantiles de España están manteniendo sobre el particular posiciones absolutamente discrepantes entre ellos.

1.- El Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ha introducido, en lo que aquí interesa, una nueva redacción del apartado contenido en la letra “o” del artículo 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y una nueva Disposición Adicional que impone la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil a aquellos profesionales que presten los servicios descritos en esa nueva letra “o”, y de informar anualmente sobre determinados extremos de esa actividad.

Tras la reforma de la citada Ley 10/2010, de 28 de abril, llevada a cabo por este Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, el artículo 2.1 y la Disposición Adicional, han quedado redactados de la siguiente forma:

Artículo 2. Sujetos obligados.

1. La presente Ley será de aplicación a los siguientes sujetos obligados: (…)

ñ) Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.

o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones. (…)”

Disposición adicional única. Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.

1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio.

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia.

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil.

4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2 b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.

5. Las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales.

6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve a que se refiere el artículo 53. El procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 61.

7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos:

a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.

b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.

c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.

d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.

e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.

f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.

8. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito que se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58.

9. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.”

2.- El Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, fue en su momento convalidado, tramitándose en las Cortes Generales como Proyecto de Ley Ordinaria, tramitación que ha quedado en suspenso desde la convocatoria y celebración de las últimas elecciones generales, por lo que hasta la fecha no se han podido aclarar o corregir muchas de las dudas que suscita la redacción dada a la Ley 10/2010 por ese Real Decreto-Ley; dudas que tampoco se han resuelto por el Ministerio de Justicia dado que, hasta la fecha, tampoco ha hecho uso de la autorización que le otorgó el apartado 9 de la transcrita Disposición Adicional, para dictar las instrucciones o resoluciones necesarias para el desarrollo de esta nueva exigencia de inscripción en el Registro Mercantil.

En cualquier caso, el deber de inscripción que ahora trataré de pormenorizar se impone en el plazo de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2018, esto es, en un plazo que vencerá el próximo 4 de septiembre de 2019, lo que requiere de las aclaraciones que paso a efectuar.

3.- Como hemos visto, el artículo 2.1 de la Ley 10/2010, tras la modificación introducida en el mismo por ese Real Decreto-Ley 11/2018, declara que esa Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, resulta de aplicación, entre otros, a los descritos en sus apartados “ñ” y “o”, que, como antes hemos visto, dicen lo siguiente:

“ñ) Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.

o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.”

Sin embargo, la nueva Disposición Adicional de la Ley 10/2010 introducida por el Real Decreto-Ley 11/2018, sólo obliga a inscribirse en el Registro Mercantil como prestadores de servicios a los profesionales que realicen las actividades incluidas en la letra “o”, y no cuando simplemente realicen las actividades descritas en la letra “ñ”.

4.- Por lo tanto, la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil no se produce ni existe por el mero hecho de tener la condición de Graduado Social, ni por el ejercicio de la profesión de Graduado Social, ni siquiera cuando el Graduado Social ejerciente lleve a cabo las actuaciones de asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes descritas en el apartado “ñ” del artículo 2.1 de la Ley 10/2010, sino únicamente cuando el Graduado Social colegiado realice las concretas actividades mencionadas en ese apartado “o” del artículo 2.1 de la Ley 10/2010.

5.- Es más, esa obligación de inscripción en el Registro Mercantil como prestadores de servicios de los Graduados Sociales que lleven a cabo las funciones descritas en esa letra “o”, sólo surge cuando el Graduado Social intervenga por interposición de un tercero, esto es, cuando con carácter profesional y por cuenta de un tercero actúe como fiduciario, esto es, dando la apariencia de ser el titular de la operación de que se trate, y no cuando actúe manifestando que lo hace representando, asesorando o actuando por cuenta del tercero titular real de la respectiva operación.

6.- Por tanto, la obligación de inscripción no es general para todos los profesionales (abogados, gestores, economistas, Graduados Sociales, etc.) sino muy específica para quienes, por cuenta y como fiduciarios de terceros, se dediquen concretamente a la prestación de esos servicios descritos en la letra “o” del artículo 2.1 de la Ley 10/2010, servicios que, normalmente, no desempeñan los Graduados Sociales en el ejercicio normal de su profesión.

El asesoramiento en materia fiscal o de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (contratos, altas, bajas, nóminas, etc.) no entiendo que deba calificarse como prestación por cuenta de terceros de servicios de asesoría externa de una sociedad, a los efectos de esta Ley.

Por tanto, creo que sólo deberán inscribirse en el Registro Mercantil como prestadores de servicios los Graduados Sociales que, excepcionalmente, se dediquen a esas concretas actividades que menciona el transcrito apartado “o” del artículo 2.1 de la Ley 10/2010.

7.- En el extraordinario caso de que un Graduado Social sí realice de forma profesional, como fiduciario y por cuenta de un tercero esas actividades mencionadas en la letra “o” del citado precepto legal y que, en consecuencia, tenga la obligación de inscribirse como prestador de servicios en el Registro Mercantil, bien a título individual, bien mediante una sociedad mercantil, normalmente de carácter profesional, deberán distinguirse dos supuestos: aquel en el que se trate de personas físicas o jurídicas que ya constaran inscritas como empresarios en el Registro Mercantil antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2018 (4 de septiembre de 2018), y aquel en el que no figuraran inscritas.

En el primer caso, los Graduados Sociales o sociedades profesionales en las que estos se integren que ya estuvieran inscritos en el Registro Mercantil, deberán presentar hasta el día 4 de septiembre de 2019 un escrito de manifestaciones indicando su sujeción a la normativa de Prevención del Blanqueo de Capitales y, además, si se trata de una sociedad, expresando su titularidad real.  Esta manifestación no está sujeta a modelo por lo que deberá hacerse en la forma que se considere oportuna, sin esperar a la aprobación de modelos por el Ministerio de Justicia.  No obstante, el informe anual que debe presentarse junto a las cuentas anuales (comenzando con las del ejercicio 2019) a las que se refiere el apartado 7 de la Disposición Adicional de la Ley 10/2010, sí que está sujeto a un modelo que deberá aprobar el Ministerio de Justicia, lo que no ha hecho hasta el día de hoy.

En el segundo caso, esto es, en el de los Graduados Sociales o sociedades profesionales en las que estos se integren que no estuvieran inscritos en el Registro Mercantil cuando entró en vigor esta nueva normativa, antes del 4 de septiembre de 2019 deberán inscribirse en el Registro Mercantil como prestadores de servicios, con la particularidad de que, si se trata de personas físicas, esa inscripción debe realizarse exclusivamente de forma telemática y mediante un modelo que debe aprobar el Ministerio de Justicia y que no lo ha hecho hasta el día de hoy, por lo que el incumplimiento de esa obligación, mientras no se publique tal modelo, no resultaría imputable al respectivo Graduado Social ni, en consecuencia, podría ser objeto de sanciones como consecuencia del incumplimiento de una obligación que no le es imputable.

8.- Si se trata de Graduados Sociales que realicen esas actividades del apartado “o” del artículo 2.1 de la Ley 10/2010 a través de personas jurídicas, esto es, normalmente, a través de sociedades profesionales, la obligación de inscripción en el Registro Mercantil como prestadores de servicios así como la obligación de anualmente suministrar la información requerida en la Disposición Adicional de esa Ley sólo será exigible a la respectiva persona jurídica, sin que sea obligatorio que también se inscriban en el Registro Mercantil los Graduados Sociales integrados en la misma.

9.- Finalmente, los Graduados Sociales que resulten obligados a llevar a cabo tal inscripción en el Registro Mercantil, lo deberán hacer en el de su domicilio social o profesional, antes del día 4 de septiembre de 2019 si antes de esa fecha ya hubieran comenzado a prestar los peculiares servicios descritos en el apartado “o” del artículo 2.1 de la Ley 10/2010, o con carácter previo al inicio de estas actividades cuando éste tenga lugar después de esa fecha de 4 de septiembre de 2019.

Al mismo tiempo, te comunico que estamos pendientes de respuesta a la consulta con carácter urgente realizada por esta Presidencia al Ministerio de Justicia, tal y como nos permitía la consulta pública abierta, a los efectos de poder realizar aportaciones en referencia al formulario de inscripción para profesionales (personas físicas) y que deberá ser regulado posteriormente en forma de Orden Ministerial.

Confiando que la información remitida sea de tu interés, te seguiremos manteniendo al día de todo lo que acontezca al respecto.

Recibe un cordial saludo.

José Ramón Barrera Hurtado
Presidente