EL NUEVO RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS EL RD LEY 32/2021, “NO ES PAÍS PARA CONTRATOS TEMPORALES”

Juan José Guijarro Baco, Graduado Social Colegiado Ejerciente nº 1372

España y su mercado de trabajo ha sido siempre el paradigma de la temporalidad desde que existe Eurostat y España es miembro de la CEE, posterior UE siempre la oficina de estadística del organismo supranacional ponía de relieve alta tasa de contratos temporales del mercado laboral español, en la mayor parte debido a la fluctuación del ciclo económico, el respeto de los empresarios a que las cuestiones económicas vengan desfavorables y poder extinguir de modo rápido y a menor coste, las relaciones laborales, por contrapunto dicha situación afecta a las personas que no encuentran una estabilidad laboral que les pueda hacer previsiones de vida y vivan en una incertidumbre continua.

Llevamos todo el Siglo XXI donde los cambios normativos legislativos por parte de los Reales Decretos Ley, dictados por ejecutivo y validados por el congreso de los Diputados han intentado abordar medidas para reducir la temporalidad del empleo y convertirlo en indefinido, algo que en nuestra legislación está recogido, desde el código del trabajo de 1926 nuestro ordenamiento jurídico contempla contratos eventuales por tiempo cierto, tácito y de obra o servicios, así posteriormente se recoge en distintas normas incluidas la ley de contratos de 1944, llegando hasta nuestro Estatuto de los Trabajadores en 1980.

El contrato por obra o servicio es tan antiguo casi como nuestra legislación laboral, recordemos que la primera norma laboral española no es en materia de contratos sino en limitación de la jornada laboral a menores de edad, prohibición del trabajo infantil y por supuesto prohibición de empleos en ciertos centros de trabajo de menores como fábricas, talleres, minas o industrias.

Más allá de estas curiosidades histórico jurídicas, la reforma laboral recogida en RD Ley 32/2021 cambia el paradigma de los contratos temporales en nuestro ordenamiento jurídico, lo más destacado la derogación a partir del 31/03/2022 del contrato por obras o servicios el famoso 401/501, un contrato permanentemente usado por su flexibilidad en la contratación y reconozcamos que ha sido muy abusado y que el fraude de ley por la concatenación de dichos contratos, por la indefinición recogida de la obra o servicio lo convertían en indefinido, siendo sus extinciones improcedentes.

Si hacemos un repaso echando la vista atrás para preguntarnos de donde viene nuestro modelo de contratación laboral aparece recogido en el código laboral de 1926 en su art. 11 establece “los contratos de trabajo podrán establecerse sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para obras o servicios determinados”, por tanto, ahí situaría el origen de nuestro derogado contrato por obra o servicio.

En 1944 la Ley de contratos de trabajo en su art. 27 estableció que “Los contratos podrán celebrarse por tiempo indefinido, por cierto tiempo expreso o tácito o para obra o servicio de determinado”.

Este modelo estuvo en vigor hasta nuestros días siendo recogido en nacimiento del Estatuto de los trabajadores de 1980 sin que haya sufrido grandes modificaciones hasta el pasado 30/12/2021.

El RD Ley 32/2021 marca un enorme cambio en la historia de las relaciones laborales en nuestro ordenamiento jurídico ya que el modelo de contratación temporal directamente es derogado o limitado a un nivel que puede hacer en la práctica que cualquier extinción de contrato temporal sea improcedente con la redacción dada en el art. 15 donde plantea las siguientes cuestiones sobre las que reflexionar:

El contrato se presumirá indefinido: por tanto los contratos temporales pasas automáticamente a ser una excepción tolerada en la norma y bajo causas determinadas que requieren que se especifiquen con precisión la circunstancias concretas y su conexión con la duración del contrato por lo que en la práctica de entrada que se den todos estos factores unidos será complicado haciendo que cualquier extinción a priori puede ser improcedente de no darse estos requisitos, pero en que modalidades y circunstancias establece la norma que podremos contratar de manera temporal:

  • Contrato formación en alternancia
  • Contrato adquisición práctica profesional
  • Contrato sustitución
  • Contratos eventuales

Como vemos el contrato por obra o servicios tras casi un siglo en nuestro ordenamiento jurídico desaparece por completo desde el 30/03/2022, siendo este el contrato que mayor flexibilidad aportaba a nuestras relaciones laborales, si bien es cierto que era donde más fraude de ley se situaba posiblemente, la penalización a pagar era el despido improcedente en caso de extinción del contrato.

El contrato de sustitución, nomenclatura que se da al antiguo contrato de interinidad, queda limitado a sustituciones con derecho a reserva de puesto de trabajo, obviamente todos sabemos los casos que existe derecho a reserva de puesto de trabajo, pero ¿nada más? ¿Cómo aplicamos este contrato en una excedencia por cuidado de hijos? primer año contrato de sustitución ¿y luego?, no lo aclara el legislador por lo que de no haber circunstancias es posible que “los sustitutos” consoliden el puesto de trabajo y a la vuelta de una excedencia por cuidado de hijos fuera del periodo de reserva de puesto de trabajo, pueda ser rechazada por no haber vacante al haber consolidado el puesto de trabajo tu sustituto, con una redacción así dicho contrato pierde eficacia y plantea problema legales prácticos como el expuesto.

La nueva redacción que da el presente RD Ley 32/2021 determina el contrato temporal como una cuestión excepcional en la norma ya que sólo admite la temporalidad por sustitución de alguien con reserva de puesto de trabajo o por causas de la producción “será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. que entraremos a analizar:

En primer lugar, recoge el texto legal “se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1, Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.”, dicho contrato tendrá un duración máxima de 6 meses, lo cual  nos plantea con esta redacción estas reflexiones:

En primer lugar, además de determinar concretamente las circunstancias concretas y la conexión con la duración del contrato, la norma exige que se exponga en el contrato el incremento ocasional su origen, donde tendremos que explicarlo en cada contrato, pero sobre todo explicar algo tan complejo como porque todo lo anterior genera un desajuste con la plantilla estable y porque ese tiempo que se contrata.

Lo cual me sigue haciendo reflexionar en estas líneas: como algo tan complejo y con tantas variables es necesario en un contrato temporal que tendrá máximo 6 meses de duración, si hacemos un contrato de 3 meses y luego prorrogamos dicho contrato, estaríamos incumpliendo el precepto que exige conectar el contrato inicial, duración del contrato y desajuste, personalmente pienso que debido a tantas variables con tantos términos jurídicos inciertos expresados en la norma llevará a que la inmensa mayoría de la normativa sea improcedente dichas extinciones, no siendo este el peor caso sino que pueda la Inspección de Trabajo en un control rutinario convertir dichos contratos en indefinidos por estar en Fraude de Ley al no justificar la temporalidad y obviamente sancionar por cada contrato convertido tal y como se establece tras la modificación de la LISOS.

La otra opción que nos da la normativa recogida en el art. 15.2 del Estatuto de los Trabajadores es “las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratos, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.”

En este caso nos encontramos ante otro tipo de modalidad contractual eventual que aparte de lo expuesto anteriormente, si las circunstancias son previsibles está limitado a su uso durante 90 días al año, independientemente del número de trabajadores que se contraten, eso sí no pueden ser los 90 días consecutivos, máximo 89 días.

Se plantea la cuestión la cuestión además de la ya difícil carga de la prueba de la causa de la temporalidad, hay una clara estrangulación en la flexibilidad a la hora de contratar se me viene un ejemplo mientras redacto estas líneas:  una empresa de eventos tiene una agenda que supere ese número de días …….  o una empresa agrícola que se dedique a la recolección o al mantenimiento, pues no le quedará otra que convertir trabajadores en fijos discontinuos.

Todos estos contratos temporales no entran en vigor hasta el 31/03/2022 sin embargo en el periodo transitorio establecido en la DT 3ª RD Ley 32/2021desde el 30/12/2021 a 30/03/2022, el art. 15 tal y como estaba redactado antes de la norma sigue en vigor, pero con la limitación máxima de 6 meses de contrato.

Los nuevos contratos fijos discontinuos que hace referencia el art. 15 con aquello de “siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el art. 16.1….” cuales son dichos supuestos establecidos  “El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.”

Por tanto, con este planteamiento el legislador establece que la inmensa mayoría de los contratos sean indefinidos o fijos discontinuos, por lo que toda actividad que sea previsible continuada que formen parte de la actividad de la empresa aún en el marco de contratas o subcontratas tienen aquí su contrato con el marco jurídico que regulará el encuadramiento de la relación laboral.

Por lo que se prevé ostensiblemente un aumento en el uso de este contrato y también “fines de actividad” que en el fondo serán despidos tácitos que el trabajador podrá ejercer la correspondiente acción ya que la normativa deja en el aire el momento cierto que empieza a computar los 20 días hábiles que comienzan la caducidad de la acción ya que si se actúa en el marco de concesiones, contrata y subcontratas, sólo se podrá interrumpir a la espera de una nueva recolocación, lo que en la teoría hace bueno este método, pero se pueden dar circunstancias que si se obra de mala fe por parte del empresario en la práctica jurídica puede llevar a buscar intencionadamente, la caducidad de dicha acción y esa cuestión tendrá que resolverse por la jurisprudencia o al menos actualizar la jurisprudencia la situación con respecto al nuevo marco normativo, ya que ahora la antigüedad computará por toda la relación laboral y no por los períodos de actividad como se venía haciendo hasta ahora, hay excepciones pero no se determina concretamente en la norma, elevando sustancialmente las indemnizaciones por despido.

Los próximos meses serán claves y personalmente no descarto una reforma del art. 15 después de verano de manera encubierta, ya que la rigidez que establece el nuevo sistema conllevaría en muchos sectores problemas para la contratación o directamente que todos los fin de contratos sean considerados despidos improcedentes, elevando los costes, además que dicha rigidez llevará a un mayor uso de ETT, o de subcontratas incluso de 3º países cuyo régimen jurídico laboral sea más flexible que el nuestro, ejemplo de ello la retahíla de requisitos necesarios para acreditar la temporalidad y las sanciones trabajador a trabajador, ¿quién va a contratar con este régimen pudiendo hacerlo a través de ETT o subcontratas?.

En definitiva una reforma que busca el cambio de uso del contrato temporal, limitando uso, sin tener en cuenta las circunstancias económicas de las empresas y sectores, una reforma que no potenciará el acceso al mercado laboral, salvo contratos de baja remuneración porque no hay marco jurídico para algo tan habitual como hasta ahora poder hacer 2 contratos de meses consecutivos, antes de pasar a indefinido o limitando a 90 días los contratos temporales a empresas cuya temporalidad es altísima por su ciclo económico, en definitiva no lleva a ser muy optimistas con la situación que se nos plantea ya que parece que el nuevo marco jurídico está más bien diseñado por teóricos y burócratas que desconocen “la calle”.

ÍNDICE BOLETÍN DIGITAL

EDITORIAL por José Ramón Barrera Hurtado, Presidente del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Sevilla

ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL TRAS LA REFORMA LABORAL: CONTRATOS TEMPORALES por Ana Ercoreca de la Cruz, Inspectora de Trabajo y Seguridad Social y Presidenta del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social

LA “RESTAURACIÓN” DE LA ULTRACTIVIDAD INDEFINIDA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS por Ángel Javier Gallego Morales, Presidente del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales

REFORMA LABORAL: CONTRATOS DE FORMACIÓN Y PRÁCTICAS por Angela Labrador, Graduado Social. Directora de Comunicación y Marketing de Grupo2000

LA REGULACIÓN DE LOS ERTE Y MECANISMO RED EN LA REFORMA LABORAL. VALORACIÓN CRÍTICA por Enric Martí Morón, Graduado Social

LOS NUEVOS LÍMITES EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL, LA SUBCONTRATACIÓN Y LAS EXTINCIONES POR CAUSAS ETOP EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA por Alejandro Nisa Ávila, Graduado Social Colegiado Ejerciente nº 1209

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