LA REGULACIÓN DE LOS ERTE Y MECANISMO RED EN LA REFORMA LABORAL. VALORACIÓN CRÍTICA

Enric Martí Morón, Graduado Social

Muchas cosas no han salido bien durante la pandemia de la COVID-19, y creo que hemos aprendido de los errores.

Durante gran parte de la pandemia de la COVID-19, tuve la sensación de que, a excepción del RDL 8/2020, cada RDL que prorrogaba los ERTE daba solución a la situación que se había vivido en los meses previos, pero no a los meses que seguían a su publicación. Las sucesivas normas intentaban “cazar” la realidad, pero ésta se escabullía más rápida, como el agua a través de una brecha en una pared.

El RDL 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo, y de competitividad el sector industrial, entró en vigor desde el 1-7-2020 hasta el 30-9-2020.   Reguló por primera vez el ERTE denominado de “rebrote” para “empresas y entidades que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo”. Podías acceder a este ERTE si las restricciones a la actividad suponían el cese de la actividad empresarial, pero no daba respuesta a aquellas situaciones en las que las restricciones sólo limitaban y no impedían la actividad. Ese verano de 2020 se produjeron los primeros desajustes entre las necesidades de las empresas y la regulación de los ERTE.

Se aprendió del error y el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, reguló por primera vez los ERTE de limitación e impedimento, para dar una solución a aquellas empresas que “han visto reducida su facturación por la contracción de la demanda y las limitaciones impuestas a causa del COVID-19”. Esta regulación es la que hubiera hecho falta para el periodo anterior a su aprobación, pero otra vez la realidad de las limitaciones empresariales obligadas por el COVID-19 produjeron otro desajuste.  A partir del otoño de 2020 vino la tercera ola y con ella un vaivén en las restricciones a la actividad empresarial, que tan pronto estaba impedida como a las semanas pasaba a estar limitada. Y con el inicio del año 2021 volvió todo a empeorar y vuelta a impedir la actividad. Las empresas no disponían de un mecanismo para, una vez iniciado un ERTE ya fuera por limitación o impedimento, cambiar de ERTE por el endurecimiento o relajación de las restricciones, y cada vez que la situación se modificaba hubo que acudir a un nuevo ERTE. Con lo que esto supone de incremento de la burocracia, costes para las empresas, trastorno para los Graduados Sociales, y líos, muchos líos en el SEPE, porque el programa de gestión con el que se reconocen las prestaciones no lleva muy bien que se mezclen en el tiempo ficheros de periodos de actividad con nuevas solicitudes de prestaciones. Estas tramitaciones tienen que llevar un orden, y saltárselo, supone que quede alguna solicitud de prestación por reconocer, o bien algún fichero de periodos de actividad sin ser procesado. Excepción a este caos, que a mí me conste y es digno de significar, fue la autoridad laboral de Galicia. Innovadora y que ha aplicado una regla básica durante toda la pandemia: el sentido común.  A principio de diciembre de 2020 dictó una instrucción por la que una empresa podía, mediante una comunicación justificada, modificar el tipo de ERTE de limitación a impedimento o viceversa, sin necesidad de acudir a un nuevo ERTE.

Se aprendió de la lección de la realidad, y el RDL 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, introdujo esta posibilidad a partir del 1-2-2021. Cuando en función de la modificación de las restricciones a la actividad empresarial, una empresa necesitara cambiar de un ERTE de limitación a impedimento o viceversa, a través de una comunicación responsable, y con acreditación y justificación de esta, no era necesario acudir a un nuevo ERTE. Esto alivió la acumulación de burocracia administrativa y dotó de sentido común a la tramitación de los expedientes. Pero de nuevo la realidad del virus volvió a dejar al descubierto que quedaban situaciones por cubrir. En aquel momento las restricciones fueron progresivamente a menos, y prácticamente todas las empresas comunicaron la modificación de ERTE de impedimento a ERTE de limitación. Las que necesitaron pasar, por rebrotes ocasionales en su ámbito de actividad, acudieron al cambio de ERTE de limitación a impedimento. Otras empresas no necesitaron cambiar de tipo de ERTE estando en limitación y sólo acudieron a las incorporaciones progresivas para pasar de limitaciones a menos limitaciones. Pero no se pensó justo en el caso contrario.  Aquel en el que se encontraba una empresa con un ERTE inicial de limitaciones, pero cuyas nuevas restricciones a la actividad suponía una mayor restricción, pero sin llegar al impedimento. Esto no lo contempló el RDL 2/2021, y en esas situaciones, hubo que acudir de nuevo a la tramitación de nuevos ERTE.

La conclusión de todo este periodo es que la realidad siempre iba por delante, y daba la sensación de que cada RDL daba una solución perfecta para el cuatrimestre anterior, pero no para el siguiente. Y que la realidad del siguiente nos enseñaba para el siguiente RDL que volvía a regular a la perfección el tiempo pasado, pero no el futuro.

Falló en el RDL 8/2020 la definición de la fuerza mayor. Se reguló con una definición enrevesada que produjo no pocos problemas interpretativos. Y según la Autoridad Laboral en la que tramitabas un ERTE, este venía constatado o no. Las redes sociales propiciaron el trabajo en red de los Graduados Sociales y generaron un máster acelerado de Derecho comparado. Y por ello supimos que, mientras en Andalucía no se pusieron problemas en la constatación de ERTE de fuerza mayor a las clínicas dentales, en la Comunitat Valenciana sólo se constataron cuando afectaban a la parte de la plantilla no esencial, para posteriormente producir un viraje interpretativo que terminó constatando estos ERTE de fuerza mayor. Y yo me pregunto, ¿qué no fue fuerza mayor (FM) COVID-19?. Lo miremos por donde lo miremos todo tuvo relación con la COVID-19, e incluso las empresas cuya actividad no quedó impedida, también redujeron su actividad como consecuencia de los clientes que sí estuvieron obligados a parar. ¿Y esto no es una causa de FM derivada?. A esta conclusión llegaron los tribunales, y en mi opinión con total acierto. La mayoría de las empresas que impugnaron las denegaciones de ERTE de FM en los tribunales, lo ganaron.

Faltó la aplicación de exoneraciones en los ERTE ETOP para apoyar también a estas empresas. Sólo tuvieron exoneraciones las empresas que con ERTE en vigor a la publicación del RDL 24, o bien los que se hicieron por cadena de valor o bien los que transitaron desde un ERTE de FM en actividades incluidas en el listado de actividades CNAE. Salvo estos, en cualquier ERTE ETOP COVID-19 que se aplicó con posterioridad, las empresas han tenido que soportar el coste de las cotizaciones sociales al 100%.

Faltó una definición clara de lo que se debe de entenderse por reinicio de la actividad. Dos años después del inicio de la pandemia, a punto de cumplir dos desde de la publicación del RDL 8/2020 (este artículo lo estoy escribiendo a mitad de febrero de 2022), aún no tenemos una claridad absoluta de lo que se debe de entender por reinicio de la actividad. Tan sólo una aclaración en un criterio de la Dirección General de Trabajo (DGT) que no es fuente de Derecho, ni tiene carácter vinculante. Que no tendría mucha importancia, si no fuera porque de ello depende el inicio de los compromisos de mantenimiento del empleo. Lo cierto es que todavía hay debate sobre este asunto.

Existe, incluso actualmente, y de una forma injusta e infantil, un clamoroso silencio de la administración de cómo deben acumularse, o no, los compromisos de mantenimiento del empleo cuando una empresa ha acudido a diferentes tipos de ERTE exonerados durante los dos años de pandemia. Sobre todo, cuando los diferentes ERTE pueden no afectar a los mismos trabajadores, o cuando en un ERTE no se produce ninguna incorporación antes de terminar la vigencia de un RDL y entran en acción las exoneraciones del siguiente RDL. Clamoroso silencio de la administración y de la Inspección Trabajo. Que se apresuró para dar a conocer parcialmente un criterio de la DGT en diciembre de 2020 (que sorpresivamente no ha visto la luz) por el que se establecía, de forma dudosa y veremos cómo queda esto en los tribunales, que el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo por el despido de un trabajador suponía la devolución de todas las exoneraciones aplicadas por la empresa en dicho ERTE, pero no han tenido la misma prisa para aclarar las situaciones de las acumulaciones de compromisos. Regulado en el art. 5 del RDL 30/2020, nunca tres párrafos de una norma han dado tanto juego. Parece una redacción muy clara cuando las acumulaciones de compromisos se producen por la prórroga sucesiva de un ERTE inicial. Pero nada clara queda la situación cuando se trata de ERTE distintos aprobados en el periodo de regulación de diferentes RDL.

Por cierto, recomiendo encarecidamente para intentar aclarar todas estas cuestiones el blog de Ignasi Beltrán de Heredia https://ignasibeltran.com/. Un lujo poder contar con estudiosos del Derecho como él, con tanta sabiduría y con tanta solidaridad para compartir sus conocimientos. Como escribí hace poco en Twitter, el art. 1 del código civil debería añadir el blog de Ignasi Beltrán como fuente del Derecho.

Hubo muchos problemas con los procedimientos obsoletos, engorrosos, complejos y poco transparentes, de comunicación de las incidencias o variaciones en las afectaciones de los trabajadores, tanto con destino al SEPE para el pago de prestaciones, como con destino a la ITSS para el control de legalidad de las entradas y salidas del ERTE. Procedimientos que son los que nos han quitado el sueño durante muchos meses. Algunos de estos problemas generados por el desconocimiento que teníamos los profesionales de ellos, y otros problemas generados por programas de gestión obsoletos por parte de la administración. Los periodos de actividad vienen regulados por una norma muy escueta, el art. 22 del RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo (que ya sólo con ver el tiempo que hace que no se ha renovado la regulación da una muestra de la necesidad de su actualización). Sobre esta materia existe una falta absoluta de información sobre estos procedimientos; existe una aplicación para su elaboración en la web del Sepe que directamente es inhumana; hay generadores de ficheros XML creados en julio de 2020 que no valen para la comunicación de situaciones de IT o nacimiento de hijos; falta hacer una reflexión sobre la aplicación del coeficiente 1,25 sobre los días de suspensión para obtener los días de prestación, cuando en realidad el coeficiente debería de ser el 1,4. Dice el SEPE que es el 1,25 para no incluir la parte de vacaciones, que no deben de ir a cargo de este organismo. Pero en periodo de vacaciones de los trabajadores, el SEPE no abona las prestaciones, por lo que el descuento de las vacaciones se produce dos veces; la regla del periodo natural que aplica el SEPE produce discrepancias cuando los días de suspensión están en semanas consecutivas o en semanas alternas; la aplicación del coeficiente provoca que, en muchos casos, no deba coincidir la información que se remite al SEPE con la información que comunicamos a TGSS sobre las inactividades y reflejamos en la nómina. Por su parte, las tramitaciones del “procedimiento ere” son directamente insufribles y caducas. No se permite consultar los envíos realizados una vez procesados, más allá de leer (o intentarlo) directamente en los ficheros XML, que son más complejos que un jeroglífico egipcio; no se permite una actualización de la información de forma sencilla, cuando un trabajador ha estado sometido a continuas variaciones en sus afectaciones y desafectaciones, debiendo tener muy claro lo tramitado con anterioridad para poder comunicar las nuevas situaciones.

Escuchando algunas declaraciones políticas, a veces da la sensación de que los ERTE se inventaron durante la pandemia. Y no, no es así. El “homo ERTE” existió antes que el “homo COVID” y, si echamos la vista bastante más atrás de esta última etapa, yo que tramité muchos ERTE ETOP (en aquel momento eran ERE temporales) durante la crisis de 2008-2015, ayudaron a salvar muchos puestos de trabajo. Funcionaron razonablemente bien para soportar lo más crudo de la crisis y aguantar muchos empleos. Pero no todos los que se podrían haber salvado con una apuesta más decidida del gobierno por las bonificaciones de cuotas a la seguridad social. Porque todos sabemos que cuando recomendamos a un cliente no acudir a los despidos y reconducir la situación a un ERTE, lo primero que te pregunta es que le hagas una comparativa entre las indemnizaciones por despido y el coste de las cotizaciones sociales mientras dura el ERTE. Faltó una apuesta más decidida de apoyo a los que soportan los costes en una situación muy complicada, y faltó un apoyo más decidido para crear una red de soporte a los trabajares afectados por esta situación. Los trabajadores sin las cotizaciones previas necesarias no pudieron acceder a las prestaciones por desempleo; y, por otra parte, como la crisis se alargó en el tiempo, no siempre las medidas que se establecieron de reposición de prestaciones fueron suficientes para cubrir todos los periodos de suspensión.

Podríamos decir que se estableció una red de ayudas parecidas a lo que en la terminología de la actual reforma laboral sería un Mecanismo Red, al menos entre 2008 y 2013. Para pasar a una situación a partir de 2014 y hasta 2015, con los últimos coletazos de la crisis, a una situación ya sin ayudas, tanto para empresas como para trabajadores.

La primera regulación de ayudas para intentar que las empresas acudieran a las repuestas en clave de flexibilidad interna frente a los despidos llegó en marzo de 2009 con la aprobación del RDL 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas. Por la parte empresarial se aprobó una bonificación del 50% de las cuotas por contingencias comunes para las empresas que hubieran iniciado un ERE de suspensión o reducción a partir de 1-10-2008, y hasta 31-12-2009, pero con un límite de 240 días por trabajador. Por la parte de los trabajadores se aprobó la reposición de prestaciones en dos supuestos. Uno, cuando tras haber estado incluido en un ERE de suspensión o reducción, el trabajador fuera despedido por causa económica. En este supuesto se le repondría la prestación del ERE temporal, hasta una máximo de 120 días. Dos, cuando durante la aplicación de un ERE temporal, el trabajador hubiera agotado su prestación por desempleo, en el caso de ser incluido en un sucesivo ERE temporal, se le reponía la prestación por desempleo consumida, hasta un máximo de 90 días. Posteriormente, estas normas se fueron prorrogando para 2010 y 2011 en primera instancia, y posteriormente para 2012 y 2013. Se aprobaron, igual que en época reciente numerosas normas: Ley 27/2009 de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas; RDL 10/2020, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Norma que posteriormente se tramitó como proyecto de ley, y terminó aprobándose como Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; RDL 3/2012, de 6 de julio, de medias urgentes para la reforma del mercado laboral; Ley 3/2012 de reforma del mercado de trabajo. Ley de reforma laboral que es la que ha estado vigente hasta la publicación del RDL 32/2021. Por cierto, y a nivel de curiosidad, estas normas también establecían que las empresas que acudieran a estas bonificaciones asumían un compromiso de mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados de un año desde la finalización del expediente. Y también había en aquel momento excepciones a la vulneración del citado compromiso. Y una de ellas rezaba de la siguiente forma “no se considerará incumplida esta obligación cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente”. De ahí que cuando en la actual pandemia desparecía el término “reconocido”, quedando únicamente el de “declarado”, nos generaba tanta incertidumbre.

Como podrán observar los más jóvenes, los ERTE temporales ya fueron una solución a la que se acogieron muchas empresas para que la sangría en forma de despidos no fuera superior. Y aunque en la crisis anterior, las respuestas en materia de despidos fueron muy grandes, es cierto que las medias de flexibilidad interna permitieron que se amortiguara parcialmente los efectos de una crisis muy dura. Pero como pueden observar también, toda la normativa de apoyo a empresas y trabajadores se fue aprobando sobre la marcha, en función de lo que dictaba la realidad, y con una sucesión de normas y de reformas que trae un paralelismo con la situación que hemos vivido en los dos últimos años.

A estas alturas del artículo, el lector se estará preguntando si he confundido el título de este, puesto que se trata de hacer un análisis de las modificaciones en materia de ERTE que trae la reforma laboral aprobada con el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo, y la transformación del mercado de trabajo. Quédense tranquilos porque sí, esto es lo que voy a analizar, pero es que toda esta introducción me va a servir para, habiéndome centrado en los aspectos negativos que en mi opinión merece la normativa COVID-19, para situaciones de FM y ETOP, y las que también tuvo la normativa que se aprobó en la anterior crisis económica, digo, todo ello me va a servir para afirmar que la reforma de los expedientes de regulación de empleo y Mecanismo Red es altamente positiva, porque supera en muchos casos todos los problemas sufridos en el pasado, y sobre todo, porque da un marco de estabilidad para futuras situaciones, sean las que sean, en las que cuando empiecen a venir mal dadas, ya tendremos previamente establecidas las reglas de juego. Estabilidad en la norma, claridad en la regulación, y apoyo decidido y potente por estas herramientas para intentar emular toda la protección que se le ha brindado al empleo durante la época COVI-19. En mi opinión, estos son los grandes titulares de la reforma. Por otra parte, y como es obvio, también quedan algunas incertidumbres, y algún desarrollo reglamentario, seguro, que tendremos que valorar en el momento en que se publique. Voy a tratar de desgranarlo aspecto por aspecto.

Artículo 47. Reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivada de fuerza mayor.

La primera de las novedades se produce en el periodo de consultas para empresas de menos de 50 trabajadores, que pasa de 15 a 7 días. Periodo suficiente para negociar el ERTE y que va a dar más agilidad e inmediatez en la toma de decisiones por parte de las empresas. Todos sabemos que cuando un cliente nos comunica que está en dificultades, el ERTE lo necesita para mañana.

La segunda de las novedades es más bien una “no” novedad. Cuando todos esperábamos que se consolidara, para las empresas sin representación de los trabajadores, la negociación de los ERTE a través de los sindicatos más representativos del sector, esto no ha sido así. Y se continua con la fórmula previa a la pandemia de negociar con una comisión ad hoc constituida según lo establecido en el art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Me merece una valoración positiva. Para estas pequeñas empresas no veo necesaria la intervención sindical, al menos como miembros de la comisión negociadora, y si los trabajadores necesitan asesoramiento siempre pueden contar con ellos externamente. Durante la pandemia fue un problema tremendo tener que negociar con sindicatos que nada sabían de la situación de la empresa, con cada negociador en su casa, y con peticiones sindicales “estándar” que en algunos casos estaban alejadas de la situación que estaba viviendo la empresa.

Valoración muy positiva del apartado 4 del artículo 47, en relación con LAS prórrogas del ERTE. Medida que se reguló con el RDL 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo para la etapa COVID-19, y que pueda generalizarse ahora para todo tipo de ERTE ETOP. Es un avance en la disminución de la carga administrativa para las empresas, en situaciones de crisis que se alarguen.

Los apartados 5 y 6 regulan los ERTE de FM. El apartado 5 los de FM clásica y el apartado 6 los de FM impropia o factus principis, es decir, por decisiones de las autoridades administrativas. La definición de estas últimas es extremadamente sencilla y es la que se viene regulando desde la publicación del RDL 30/2020. Simplemente hace referencia a “limitaciones o impedimentos de la actividad que vengan impuestas como consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública”. En mi opinión esta definición sería suficiente para cubrir todos los escenarios en los que nos hemos visto durante los dos últimos años. Pero sí echo en falta una definición complementaria de la FM derivada. Y hubiera sido un momento perfecto para desarrollarlo. Esto ya lo trató el RDL 30/2020 con la novedosa definición de los ERTE de cadena de valor, pero desaparecieron de la regulación a partir del RDL 2/2021. Porque yo me pregunto, si una autoridad administrativa decreta el cierre de la hostelería, ¿no está impidiendo también indirectamente la actividad de las empresas proveedoras de este sector?. En realidad, no tienen suspendida ni impedida su actividad, pero en la práctica no pueden trabajar. Hubiera sido recomendable establecer esta tercera figura de la FM para que no tuviéramos que realizar interpretaciones y ofrecer más seguridad jurídica a las empresas.

El apartado 7 trae una novedad importante y que creo que ha pasado desapercibida pese a su importancia. En alguna ponencia que impartí durante la pandemia, yo lo afirmé de una forma clara. Lo que conocemos como “procedimiento ere”, esto es, la comunicación de los calendarios de suspensión y reducción de jornada en un ERTE a través de un procedimiento telemático a la web del SEPE con ficheros XML son desde 2015, un procedimiento alegal. En octubre de 2012 se aprobó el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. La disposición final 2ª de esta norma modificaba el texto del art. 22 del RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo. En esta modificación del art. 22.1 se estableció que “la empresa deberá comunicar a la entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, a través de los medios electrónicos establecidos en las disposiciones en las disposiciones de aplicación y desarrollo, y con carácter previo a su efectividad, las medidas de despido colectivo adoptadas conforme al art. 51 del ET, así como las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada adoptadas de acuerdo con el art. 47 del ET”. Habilitado por esa modificación del art. 22 del RD 625/1985, en mayo de 2013 se publicó la famosa Orden ESS 983/2013, de 20 de mayo, por el que se reguló el contenido del procedimiento de estas comunicaciones telemáticas a las que hacía referencia el art. 22. Lo que hoy conocemos como “procedimiento ere” y que se comunica a través de la web del SEPE, y en concreto a través de la aplicación de Certifica. Obsérvese que la modificación del art. 22.1 establece que será obligación de la empresa la comunicación de las medidas, mientras que el art. 47 ET establecía que “la autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo”. Es decir, mientras el art. ET dejaba la obligación de comunicar las medidas a cargo de la Autoridad Laboral, el RD 1483/2012 en la modificación del art. 22 del RD 625/1985 “modificó” esa obligación para otorgarla a la empresa. Y de esa modificación, se aprobó el procedimiento que está vigente actualmente. Esto no pasó inadvertido a los sindicatos que impugnaron en la vía contencioso-administrativa esa modificación del art. 22 puesto que entendían que no podía ir en contra de lo establecido en el art. 47 y 51 del ET. Y fruto de ello fue que el TS declaró nula la citada modificación del art. 22, a través de la DF 2ª del RD 1483/2012, mediante STS (Sala 3ª, Sección 4ª) de 19 de mayo de 2015, Rec. 836/2012. Consecuencia de ello, y en una situación que incluso se prolonga hasta la actualidad es que el procedimiento ere regulado en una orden de 2013, desarrolla una modificación del art. 22 del RD 625/1985 que ha sido declarada nula. ¿supone esto que la empresa no tiene la obligación de comunicar con carácter previo las medidas a aplicar y las modificaciones de éstas?. De ninguna manera, porque sí es cierto que el art. 298 de la LGSS establece que será obligación de la empresa “comunicar con carácter previo a que se produzcan, las variaciones realizadas en el calendario, o en el horario inicialmente previsto para cada uno de los trabajadores afectados, en los supuestos de aplicación de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada previstas en el art. 47 del ET”. Pero del mismo modo, sí afirmo que estas comunicaciones no tienen por qué realizarse a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, ni a través del procedimiento establecido en la Orden de 2013. Hubiera bastado con cualquier comunicación previa a cualquier administración para cumplir con la comunicación de medidas y sus modificaciones.

Pues bien, el del art. 47.7 del ET de la actual reforma laboral establece que “la empresa comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan” todos los datos referentes a las medidas a aplicar en el marco del procedimiento de suspensión o reducción de jornada. Obsérvese que la actual reforma laboral ha solventado esta incongruencia normativa que se ha vivido hasta ahora para los procedimientos de suspensión, pero no para los procedimientos de despido colectivo, puesto que el art. 51.1 del ET no ha sido modificado en esta reforma, y por tanto continúa estableciendo que la obligación de la comunicación de las decisiones de extinción al SEPE será responsabilidad de la Autoridad Laboral, y no de la empresa. Veremos qué ocurre con esta situación.

Se añade una disposición adicional 26ª del ET que establece que “la TGSS, el SEPE, y la ITSS, tendrán acceso, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan, a todos los datos necesarios para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo, de la empresa y de las personas trabajadora incluidas en el expediente, el tipo de medida a aplicar, el periodo en el que se puede producir la reducción de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo y el porcentaje máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto de cada persona trabajadora”.  Parece que esté hablando que se va a crear un procedimiento automatizado para la comunicación inicial de los datos de un ERTE, tras haber comunicado la decisión empresarial en el marco del periodo de consultas. Una comunicación única, a la que tendrán acceso las tres administraciones citadas.

Regulado como disposición adicional del ET, parece que haga referencia a lo que hoy conocemos como “procedimiento ere”. Pero hasta ahora, a esa información no tenía acceso la TGSS. Expectante por conocer los detalles de este procedimiento, pero de entrada me gusta que se hable de un procedimiento automatizado y único para las tres administraciones. Esperemos que mejore con creces el actualmente establecido, y ya desde aquí hago un llamamiento a la administración que tenga que diseñarlo (por si algún responsable político del Ministerio de Trabajo está leyendo este artículo), para que cuenten con los Graduados Sociales en su desarrollo.

Y por otra parte, se añade una disposición adicional 42ª del texto refundido de la LGSS que establece: “al objeto de reducir las cargas administrativas de las empresas, se establecerá por el SEPE y la TGSS, un procedimiento único a través del cual las empresas puedan comunicar, a ambas entidades, el inicio y finalización de los periodos de suspensión temporal de contratos de trabajo y reducción temporal de jornada de trabajo de los trabajadores afectados por un expediente de regulación temporal de empleo. A través de dicho procedimiento las empresas deberán poder comunicar esta información de tal forma que la misma surta efecto para el desarrollo de la totalidad de las competencias de ambas entidades”.

De más calado parece esta comunicación, porque regulada sobre el texto refundido de la LGSS, hace referencia a las prestaciones por desempleo y a la cotización en situación de ERTE. Por una parte, me parece perfecto que se establezca un procedimiento único para comunicar a las dos entidades los datos de suspensión y reducción, y que esa comunicación automatizada tenga el efecto doble de anotar las inactividades en TGSS y de anotar los periodos de inactividad en el SEPE. Le preveo complicaciones derivadas de la actual normativa que regula los periodos de actividad en relación con la forma de comunicar las inactividades. Se me ocurre una complicación muy sencilla. Cuando un trabajador ha estado suspendido por días alternos en un mes, por ejemplo 10 días, a efectos de prestación y por aplicación del coeficiente 1,25, estos se convierten en 13 días de suspensión (por norma general). Al SEPE le comunicamos los 10 exactos de suspensión, pero a TGSS le tenemos que comunicar 13 que son los que el SEPE le va a pagar al trabajador y por los que va a cotizar, de la misma forma que serán 13 los días que figuren en la nómina del trabajador como días de suspensión. Pero si esos 10 días de suspensión forman parte de dos semanas consecutivas, los días de prestación serán 14, por aplicación de la regla del periodo natural. Y aquí ya empezamos a complicar bastante que una única comunicación sirva para ambas entidades, sin que ello suponga la modificación de las reglas actualmente vigentes. Propuesta: que los días de prestación y de inactividad sean siempre los días de suspensión multiplicado por el coeficiente 1,4. Con este sistema sí podría implantar un procedimiento único que fuera previsible. Vuelvo a lanzar el guante del apartado anterior en favor de los Graduados Sociales, por nuestra experiencia, en el desarrollo de este procedimiento.

Positiva la novedad introducida en el apartado c) del art. 47 del ET, en relación con la posibilidad de desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias que justifican las medidas adoptadas por la empresa. En relación con los ERTE ETOP no supone tanta novedad puesto que esta posibilidad siempre ha existido. Pero sí es cierto que, para que en estos expedientes se pudiera desafectar y nuevamente afectar, esto debía constar en el texto del acuerdo del ERTE aplicado, mientras que ahora ya viene establecida esta posibilidad en el propio texto del art. 47. No obstante, siempre será recomendable incluirlo en el texto del acuerdo, reflejando todos los detalles de cómo deban efectuarse estas desafectaciones y afectaciones en la práctica, por qué motivos y en qué plazos de preaviso a los trabajadores, fijando igualmente la obligación del trabajador de aceptarlas sin posibilidad de rechazo. Pero sí es una novedad para los ERTE de FM. No tanto para los que hemos vivido en estos dos años durante la pandemia, pero sí respecto de los ERTE FM previos a la pandemia y que se tramitaban por motivos inherentes a la imposibilidad de prestar el trabajo. Tradicionalmente los ERTE de FM finalizaban con la incorporación de todos los trabajadores a la actividad tras haber solventado los problemas que hubieran llevado a la aplicación del expediente. Ya fuera tras un incendio o una inundación. Pero raro era el caso que tras, desafectar, se tuviera la necesidad de volver a afectar a un trabajador al expediente. Y por eso al inicio de la desescalada de la primera ola, y hasta que se publicó el RDL 18/2020, a muchos nos generó dudas la posibilidad de incorporar a trabajadores a la actividad en un ERTE de FM, sin que éste finalizara. Pues bien, que quede expresamente establecido es un avance positivo.

Positivo introducir expresamente la prohibición, aunque no absoluta, de realizar horas extraordinarias, acudir a la externalización de servicios o realizar nuevas contrataciones, durante la aplicación del expediente. Da certeza a esta obligación porque regula los supuestos en los que puede no cumplirse. Aunque esta situación ya era anteriormente perseguida por la ITSS, aun cuando no estuviera establecida expresamente en el art. 47 del ET, resulta obvia y coherente.

Si positiva es la apuesta en la nueva regulación por la formación para los trabajadores afectados, tremendamente positiva es el hecho de que las empresas puedan acceder a un incremento del crédito para la financiación de las acciones en el ámbito de la formación programada. Y más teniendo en cuenta, como veremos más adelante, que la realización de estas acciones de formación son necesarias para que las empresas puedan acceder, aunque no en todos los tipos de ERTE, a las exoneraciones en las cotizaciones sociales de los trabajadores afectados.

Tremendamente positiva la regulación que hace la reforma del compromiso de mantenimiento del empleo que adquieren las empresas en caso de acceder a las exoneraciones. Regulada en el apartado e) del art. 47.7 del ET, en relación con el apartado 10 de la disposición adicional 44ª de la LGSS. Y hago una valoración tan positiva por la clara definición de cuando empieza a computarse el compromiso y de qué efectos tiene su incumplimiento. Valoración positiva por la seguridad jurídica que ofrece saber de antemano cuáles son las reglas del juego. Las empresas que apliquen exoneraciones estarán condicionadas al compromiso de mantenimiento del empleo “durante los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo”. Por tanto, cero dudas de cuándo se produce el inicio del compromiso. Además, las empresas que incumplan el compromiso “deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas en relación con la persona trabajadora respecto de la cual se haya incumplido este requisito”. En este caso, además de que quedan cero dudas de cómo se aplican las consecuencias del incumplimiento, volvemos al sentido común respecto de la devolución individual y no colectiva de las exoneraciones aplicadas.

Artículo 47 bis. Mecanismo Red de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

Valoración inicial muy positiva de la creación de este mecanismo que traerá la aplicación de ERTE ETOP con especificidades muy importantes para situaciones de crisis económica generalizada o específicas de un sector determinado.

Se activará por el Consejo de Ministros, y actuará en dos modalidades: cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de medidas adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año; y sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración de un año con posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una. Tanto en un tipo de mecanismo como en el otro, se activarán cuando el Consejo de ministros entienda que los procedimientos generales de flexibilidad establecidos, no sea suficiente para dar una respuesta adecuada o suficiente a la problemática creada.

Se establece un procedimiento mixto entre el ERTE de FM y el ETOP. La empresa deberá desarrollar un periodo previo de consultas, según lo establecido en el art. 47.3, pero éste no terminará con la comunicación del acuerdo a la Autoridad Laboral (AL), sino con la solicitud de aprobación del expediente. Previo informe de la ITSS, que será preceptivo, la resolución tendrá que dictarse en un plazo de 7 días desde la fecha de la solicitud. Aunque en realidad, y a pesar de que la empresa debe solicitar el expediente a la AL, en caso de terminar el periodo de consultas con acuerdo, la resolución será de estimación del expediente. Y sólo en caso de haber terminado sin acuerdo, la AL entrará a valorar las razones del expediente para resolver conforme estime conveniente.

Pero las principales ventajas, y de ahí la valoración tan positiva que me merece este mecanismo, son las que se desprenden de las medidas en materia de protección social para los trabajadores, y en materia de exoneraciones para las empresas.

La única pega que le pondría a este muy positivo mecanismo es el de la duración. Es posible que en la modalidad sectorial pueda ser suficiente su duración máxima de dos años, incluidas las prórrogas. Pero en la modalidad cíclica, creo que se va a quedar muy corta. Posiblemente hubiera servido para salvar muchos puestos de trabajo durante la crisis económica de 1.993. Ese año la economía española se contrajo un 1%, para empezar a evolucionar en valores positivos a partir de 1.994, Con un año de activación de este mecanismo en aquel momento hubiera sido suficiente. Pero del mismo modo, hubiera sido del todo insuficiente para la durísima crisis económica del periodo 2008-2015. En 2009 el crecimiento del PIB fue del -3,3%; el 0,2 en 2010; el -0,1 en 2011; el -2,9 en 2012 y el -1,4 en 2013. Fueron los años más duros de esta crisis, y aunque la activación de este mecanismo red en aquel momento hubiera mejorado muchísimo la situación del desempleo no habría sido suficiente amortiguador para tanta pérdida de actividad económica.

Queda la duda de si una vez finalizada la aplicación anual del mecanismo podría volverse a activar. Nada lo impide en la norma, pero hubiera sido preferible que se hubiera establecido expresamente la posibilidad de prórroga por parte del Consejo de ministros, de la misma forma que se ha establecido para la modalidad sectorial.

Otras novedades

Se introduce una nueva disposición adicional 25ª en el texto del ET para regular las acciones formativas en los ERTE, tanto del art. 47 como del 47 bis.

Muy bien definidas las acciones formativas, con la intención de mejorar las competencias profesionales de los trabajadores afectados y vinculadas a las necesidades formativas reales de las empresas, con especial importante de las dirigidas a mejorar las competencias digitales.

Muy positivo que se establezca expresamente que las acciones formativas se podrán desarrollar en los periodos de suspensión o en los de reducción de jornada, y no necesariamente que deban impartirse en periodo efectivo de trabajo. Esto liberará de costes a la empresa y ayudará a aumentar los expedientes de regulación de empleo que acceden y fomentan la formación de sus trabajadores.

Tal como comenté unos párrafos atrás, esta regulación se completa con el incremento del crédito formativo de las empresas con la finalidad de que la formación sea real y prácticamente a coste cero para las empresas en esta situación de regulación de empleo.

Una novedad que ha pasado desapercibida es la que hace referencia al nuevo art. 153 bis de la LGSS en relación con la modificación del art. 273.2 del mismo texto legal.

Hasta la publicación de la reforma laboral, el art. 273.2, enmarcado en el capítulo II, del título III de la Ley, esto es, la que regula la prestación por desempleo, establecía que “Cotización durante la situación de desempleo. 2: en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la empresa ingresará la aportación que le corresponda, debiendo la entidad gestora ingresar únicamente la aportación del trabajador”. Al vincular la cotización en situación de ERTE a la percepción de la prestación por desempleo, implicaba que en caso de que el trabajador no tuviera derecho a percibir la prestación por no tener periodo de carencia, no existía la obligación de cotizar. Y recuerde el lector que, en estos casos, se procedía a tramitar la baja del trabajador en sistema red con el código 69. Pero la nueva regulación del art. 273.2 establece que “en los casos de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo, la entidad gestora ingresará únicamente la aportación del trabajador”. Por su parte, el art. 153 bis de la LGSS, en su primer párrafo indica que “en los supuestos de reducción temporal de la jornada o suspensión temporal del contrato de trabajo… la empresa está obligada al ingreso de las cuotas correspondientes a la aportación empresarial”. Es decir, a partir de la publicación de la reforma laboral, la empresa será la obligada de cotizar por los trabajadores incluidos en un ERTE, independientemente de si tienen derecho o no a la prestación por desempleo.

Se añade una disposición adicional 44ª en la LGSS que regula los beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo y al Mecanismo Red. Merece una valoración muy positiva, tanto por los porcentajes de exoneración aplicados como por otros aspectos muy destacables.

 Se establecen exoneraciones del 20% de la cuota total a aportar por parte de la empresa en los ERTE ETOP regulados en el art. 47 del ET, y que podemos denominar de ERTE ordinarios. La exoneración asciende al 40% para los ERTE incluidos en el Mecanismo Red en su modalidad sectorial. En estos dos casos las exoneraciones quedan supeditadas a la realización de acciones formativas para los trabajadores afectados por las medidas del ERTE.

Se establecen exoneraciones del 90% en las cuotas empresariales totales en los casos de ERTE por FM regulados en el art. 47.5, así como en los ERTE por FM de limitación o impedimento regulados en el art. 47.6. Se trata de porcentajes altos, aunque en el caso de los ERTE de impedimento hubiera sido necesario que la exoneración alcanzara al 100%. Haber aplicado exoneraciones del 90% a las empresas con ERTE de FM por impedimento durante la pandemia, hubiera puesto en peligro a muchas empresas.

Las exoneraciones para los ERTE aplicados durante el Mecanismo Red en su modalidad cíclica son del 60% durante los 4 primeros meses de activación del Mecanismo; del 30% durante los 4 meses siguientes, y del 20% durante los últimos 4 meses. Esta es la parte que menos me gusta de las exoneraciones planeadas para todos los ERTE. En el conjunto de un año entero de aplicación de un ERTE, las exoneraciones ascienden a una media del 44%. Quizás serían suficientes si la crisis económica en la que se active el Mecanismo Red fuera muy corta. Pero en caso contrario, teniendo en cuenta que el Mecanismo Red sólo durará un año como máximo, y que las exoneraciones sólo serían del 44% en el conjunto del año, me da la sensación de que pueden quedar muy cortas. Queda alguna duda por resolver, derivada de la escasa duración del Mecanismo y tendremos que estar al desarrollo reglamentario o ver los resultados de las primeras activaciones.

Muy positivo también que, en los casos de activación del Mecanismo Red, el Consejo de ministros se reserva la opción de “atendiendo a las circunstancias que concurran en la coyuntura macroeconómica general o la situación en la que se encuentre un determinado sector de la actividad, podrá impulsar las modificaciones legales necesarias para modificar los porcentajes de las exenciones en la cotización, así como establecer exenciones por los trabajadores reincorporados.

En los supuestos de los dos últimos párrafos, las exoneraciones no dependerán de la puesta en marcha de acciones formativas para los trabajadores afectados.

En todos los casos, no será de aplicación lo establecido en los apartados 1 y 3 del artículo 20 de la LGSS, por lo que las empresas que no se encuentren al corriente en sus obligaciones con la seguridad social, podrán igualmente aplicar las exoneraciones.

Mención especial merece la regulación de la nueva disposición adicional 41ª de la LGSS, que establece las medidas de protección social de los trabajadores afectados por ERTE incluidos en el Mecanismo Red regulados en el art. 47 bis del ET.

Se establecen cuatro medidas muy positivas de protección a los trabajadores y que tan bien han funcionado durante la pandemia:

1.- Los trabajadores podrán acceder a la prestación del Mecanismo Red aun cuando no tenga periodo de carencia previo para el acceso a la prestación.

                2.- La prestación se calculará durante todo el ERTE aplicando a la base reguladora de la prestación, el porcentaje del 70%.

3.- Se establece que la prestación será compatible con la realización de un trabajo a tiempo parcial, sin que por ello se descuente importe alguno. La duración se extenderá hasta la finalización del Mecanismo Red en la empresa.

4.- El tiempo de la percepción de la prestación no se considerará como consumido de la duración en futuros accesos a la protección por desempleo.

Respecto del procedimiento de solicitud de las prestaciones, se realizará mediante un procedimiento de solicitud a cargo de la empresa, a través del modelo que se establezca en la web del SEPE.

Conclusiones.

La principal virtud, además de recoger todos los aprendizajes de la etapa COVID-19, es que ofrece un marco estable más parecido a los países más desarrollados de nuestro entorno. Un marco en el que no se dependa de la precipitación en la regulación de las medidas para afrontar crisis estructurales o coyunturales, generalizadas o de un sector determinado, o incluso provocadas por motivos de salud pública.

Creo sinceramente que con esta norma se consigue que la flexibilidad interna en situaciones de complicación económica para las empresas sea la solución elegida frente a la flexibilidad externa. Eso que siempre alabábamos de los países de nuestro entorno antes situaciones de crisis económica de no destruir tanto empleo como se destruía en la económica española, creo que se puede conseguir con esta reforma para situaciones futuras, de la misma forma que sí se ha conseguido en la crisis del COVID19.

ÍNDICE BOLETÍN DIGITAL

EDITORIAL por José Ramón Barrera Hurtado, Presidente del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Sevilla

ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL TRAS LA REFORMA LABORAL: CONTRATOS TEMPORALES por Ana Ercoreca de la Cruz, Inspectora de Trabajo y Seguridad Social y Presidenta del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social

LA “RESTAURACIÓN” DE LA ULTRACTIVIDAD INDEFINIDA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS por Ángel Javier Gallego Morales, Presidente del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales

REFORMA LABORAL: CONTRATOS DE FORMACIÓN Y PRÁCTICAS por Angela Labrador, Graduado Social. Directora de Comunicación y Marketing de Grupo2000

LA REGULACIÓN DE LOS ERTE Y MECANISMO RED EN LA REFORMA LABORAL. VALORACIÓN CRÍTICA por Enric Martí Morón, Graduado Social

LOS NUEVOS LÍMITES EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL, LA SUBCONTRATACIÓN Y LAS EXTINCIONES POR CAUSAS ETOP EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA por Alejandro Nisa Ávila, Graduado Social Colegiado Ejerciente nº 1209

EL NUEVO RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS EL RD LEY 32/2021, “NO ES PAÍS PARA CONTRATOS TEMPORALES” por Juan José Guijarro Baco, Graduado Social Colegiado Ejerciente nº 1372

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