LOS NUEVOS LÍMITES EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL, LA SUBCONTRATACIÓN Y LAS EXTINCIONES POR CAUSAS ETOP EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alejandro Nisa Ávila, Graduado Social Colegiado Ejerciente nº 1209

El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (Reforma Laboral 2022), con efectos de 30/03/2022, promulga varios preceptos que, en unos casos establecidos como límites a los contratos de trabajo en la empresa privada y en otros como mandato expreso y específico con prohibiciones para los entes públicos, tienen incidencia directa en las relaciones laborales para y dentro de las Administraciones Públicas.

De un lado, y en este orden iré analizando las novedades con incidencia en estas materias,  el nuevo artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores respecto a las limitaciones y novedades que con carácter general se han legislado respecto a la contratación temporal las AAPP se ven ya muy limitadas a poder celebrar contratos de este tipo; de otro, el nuevo artículo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores respecto a las limitaciones que a partir de ahora afectan al contrato temporal por circunstancias de la producción, no podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa que licita para ejercer un servicio para una AAPP, y, por último, y no menos  importante por ello si tenemos en cuenta el uso que hasta la fecha han estado haciendo los entes públicos sobre las modalidades de contratos de trabajo con las que han conformado sus plantillas puesto en relación, especialmente, con lo que ordena la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, la derogación, y por ende prohibición, de los despidos por causas objetivas en el sector público.

Centrémonos primero, por tanto, en los nuevos límites que con carácter general se ha impuesto a las entidades públicas en lo que se refiere al uso del contrato temporal y, en particular, en las peculiaridades del interinaje por sustitución en la Administración Pública.

Es importante partir de la idea principal que nos permita centrarnos en que las Administraciones Públicas están situadas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de Derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

Como ejemplarmente puede leerse en las Sentencias  de 20/01/2000 del TSJ de La Rioja y de 25/05/1999 del TSJ Canarias, la relación entre la Administración y los trabajadores contratados incumpliendo las exigencias básicas que la legislación sobre el ingreso en la función pública exige no puede ser la de fijo de plantilla, sin perjuicio de que pueda mantener el interesado la relación que tiene en dicha Administración pero como trabajador por tiempo indefinido, hasta que la relación se extinga o se consolide como fija mediante la utilización de cualquiera de los procedimientos legales previstos para uno u otro supuesto.

Esto supone, en la práctica que aun admitiendo la legalidad de la de contratación temporal en las Administraciones Públicas, la Sala V del Tribunal Supremo ha establecido el criterio por el cual en EL CASO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS LA FALTA DE CONVOCATORIA DE LA VACANTE NO DETERMINABA LA CONVERSIÓN DEL CONTRATO EN INDEFINIDO. De acuerdo con el Tribunal Supremo, aun aceptando la hipótesis de una demora en el tiempo en que presta trabajo para una AAPP (exceso de causa de temporalidad), aunque ello pudiera implicar no sólo la infracción de normas laborales respecto a la duración del contrato de trabajo sito también administrativas sobre el acceso al empleo público ello no determinaría ni un fraude de ley en la contratación temporal laboral, ni la transformación de esa contratación en indefinida, y ello porque la función típica de la contratación temporal se mantiene, que es la de desempeñar provisionalmente un puesto de trabajo que no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y la prolongación en el tiempo de la relación ningún perjuicio causa al trabajador que puede desistir libremente del contrato respetando el plazo de preaviso.

En este sentido, el estudio y control de legalidad de los contratos de trabajo temporales en las AAPP debe realizarse contrastando también las normas sobre creación y dotación de plazas en las Administraciones públicas y sobre la provisión de vacantes que no protegen el interés del trabajador contratado temporalmente para desempeñarlas de forma provisional, sino dos intereses distintos constitucionalmente reconocidos: 1) el interés público en el control del empleo en las Administraciones y su conformidad con las previsiones presupuestarias, así como la provisión de estas plazas de acuerdo con los principios de publicidad, mérito y capacidad, y 2) el interés de todos los ciudadanos en el acceso en términos de igualdad al empleo público.

El fraude o mal uso de la contratación temporal con los efectos clásicos de presunción de contratación indefinida del artículo 15 del Estatuto actuaría, por tanto, permitiendo que eventuales irregularidades administrativas otorgaran ese puesto a la persona que lo ocupa provisionalmente con exclusión de su provisión por los procedimientos que garantizan la aplicación de los principios de igualdad y publicidad y los criterios de mérito y capacidad en la selección.

Pues bien, en este complicado debate jurídico, la modificación que ha dado lugar al nuevo artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores supone, en la práctica, y muy especialmente en lo que se refiere al uso hasta la fecha del contrato de interinidad por sustitución en la administración pública y del  contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, que nos encontramos en nuevo escenario en el que, una vez ya eliminado a partir de esta nueva reforma laboral el contrato temporal por obra o servicio determinado y con las limitaciones que seguidamente analizaremos respecto al contrato eventual, las nuevas contrataciones laborales que pueden realizar las AAPP va a verse limitadas prácticamente en exclusiva a contrato  de interinaje expuesto más arriba.

Por ello, a partir de ahora, tomará protagonismo y será referencia principal sobre esta modalidad contractual y sobre el plazo de duración de este tipo de contrato el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que, en referencia a la Oferta de Empleo Público, establece que “Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

Este será el nuevo escenario legal en el que las AAPP podrán actuar cuando quieran (o tengan) que hacer uso de contrataciones temporales necesarias para dar respuestas a las necesidades de servicios a los que están obligados cuando aún no opten, por la multitud de razones que pueden darse en ese sentido, por incorporación de personal a través de OEP. Estos serán el escenario y límites que operarán en los que hasta ahora conocemos como contratos de interinidad en organismos públicos.

Debe recodarse aquí que, en todo caso y analizando esta clara novedad como consecuencia de la eliminación del contrato de interinidad operada ex lege por esta nueva reforma laboral, en el mismo sentido que el nuevo texto promulgado ya se pronunciaba el artículo 4 del  RD 2720/1998, de 18 de diciembre, al establecer que “se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva y que “En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica” y que la Cláusula Quinta ) Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada intitulada “Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva” expresamente establece que “A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores,…”

Esta no será, por tanto, un cuestión baladí ni accesoria a la hora en que las AAPP deban diseñar y programar las coberturas de puestos con personal interino pues estos nuevos límites tienen una clara repercusión no sólo en lo que se refiere a causalidad y tiempo de duración de estas contrataciones sino, además y no por ello con menos valor, al marco en que se deberán reconocer y desarrollar las condiciones laborales de estos trabajadores.

Vayamos ahora a valorar otro y no menos importante nuevo límite en lo que se refiere a contratación temporal por o para las Administraciones Públicas, en este caso referido al contrato temporal en su modalidad de eventual tras como queda regulado en el nuevo artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

En este caso, la novedad consiste en que no se puede acudir a esta modalidad de contrato temporal para atender trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, es decir, que no podrá prestar servicios para una AAPP una persona trabajadora que haya sido contratada temporalmente por una empresa para atender los trabajos de los que ha resultado adjudicataria en una licitación pública salvo, como expresamente marca la nueva norma, para las que ahora se han delimitado como “causas imprevisibles” y que no son otras que el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones (por ejemplo, vacaciones anuales) que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a la situación de fijo-discontinuo.

Es decir, que salvo una causa más que probada y absolutamente imprevista o de oscilaciones del personal (como puede ser, ad exemplum, además de la cobertura de personal en vacaciones, la sustitución por una imprevista incapacidad temporal de un trabajador), no puede acudirse al contrato temporal eventual  para destinar empleados a prestar servicios en una AAPP, lo cual, además, suponiendo que se opte por esta modalidad de contrato en situaciones ocasionales con duración reducida y limitada (los ejemplos expuestos) no podrá tener una duración de más de 90 días anuales que, como tercer límite, no podrán utilizarse de forma continuada.

Estas nuevas limitaciones y/o prohibiciones, según el caso, además de estar situadas en la referencia general en la que esta reforma laboral penaliza y limita muchísimo el uso de la contratación laboral, tendrán una incidencia directa no sólo en el hecho de la nueva regulación en sí mismo del nuevo artículo 15 del ET sobre la modalidad contractual que ya no se permite utilizar para poder prestar servicios para una AAPP sino que, además, supone un nuevo control que deber aplicar los entes públicos a la hora del control que deben realizar del cumplimiento de las obligaciones y la legalidad laboral vigente respecto a los trabajadores de las empresas adjudicatarias en las licitaciones públicas en el sentido en que el mal uso o uso fraudulento y/o abusivo de la modalidad contractual temporal puede tener consecuencias directa para la Administración en cuestión que recibe el trabajo del operario contratado en una modalidad prohibida por la Ley para la ejecución de concesiones administrativas ni siquiera, y este es un límite de altísima importancia, cuando se realicen para atender trabajos que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa adjudicataria.

En este sentido, está claro, que el legislador ha optado por ser coherente con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público la cual, recordémoslo, se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y que tiene un claro enfoque a la protección y/o garantías de las condiciones laborales de los trabajadores y trabajadoras que prestan servicios para las Administraciones Públicas y que, además, resulta evidente si tenemos en cuenta que en esta nueva reforma laboral también se ha visto modificado el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido en que no resultará de aplicación para esos trabajadores, de existir, el convenio de empresa que pueda tener al empresa adjudicataria pues el convenio de empresa solo podrá aplicarse por la contratista si determina mejores condiciones salariales que el sectorial que resulte de aplicación.

Respecto al caso concreto  de los trabajadores fijos discontinuos, que en esta nueva reforma laboral son relaciones laborales, a partir de ahora, que deben ser entendida como una modalidad de relación laboral bajo el prisma en que “Desparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas”, según expresamente se indica en la Exposición de Motivos IV del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, respecto a las AAPP se estable, en el nuevo artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores que “Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones” de tal forma que se refuerza el papel de los convenios colectivos en el sentido en que será en estos donde se “podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma”, de tal forma que, aunque la nueva norma no lo establece específicamente para las contrataciones que desemboquen en relaciones laborales para prestar servicios en trabajos para el sector público, “Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo”siendo interés que en los convenios también se podrá acordar “cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo”, así como “establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.”, lo que puede suponer en la práctica que estos convenios colectivos puedan establecer algún tipo de garantías respecto al acceso al empleo de aquellos trabajadores contratados con destino a prestar servicios, aunque sea de forma indirecta, a las AAPP y que, en función de cómo evoluciones y/o se coordinen los distintos convenios colectivos que de aquí en adelante puedan irse promulgando, pueda este nuevo artículo 15.5 ser una vía no sólo de garantía en el llamamiento al trabajo sino, además, de filtro objetivo de acceso a las relaciones laborales.

Queda claro que para las AAPP se han ampliado sus obligaciones de control, específicamente, en lo  que se refiere a un especial refuerzo en las garantías de los trabajadores que prestan servicios para empresas que trabajan en servicios para entes públicos, tanto en lo que se refiere al nuevo límite en la posible contratación eventual de refuerzo de las plantillas destinadas por los adjudicatarios a los servicios para la Administración como en una mayor garantía en las condiciones laborales, con carácter general, de todos los trabajadores que prestan servicios en los mismos.

Es evidente que, los nuevos artículos 15, 16 y 42 del Estatuto de los Trabajadores, traen debajo del brazo nuevas obligaciones de control con carácter general para todos los supuestos de contratas y subcontratas y, en particular, para aquellas que consistan en concesiones administrativas referidas, evidentemente, a las Administraciones Públicas y, por ende, responsabilidades derivadas de los incumplimientos que se puedan detectar o que de no ser detectados puede que terminen siendo derivados a aquella Administración que no haya realizado con diligencia los mismos.

El tercer gran eje de novedades que trae esta nueva reforma laboral en relación con las AAPP se centra en la derogación, y por ende prohibición, de los despidos por causas objetivas en el sector público.

Al respecto hay que comenzar reseñando que antes de esta reforma laboral de 2022, el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público se podía efectuar conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del ET y sus normas de desarrollo.

A partir de ahora, por efecto de la derogación de la Disposición Adicional decimosexta del Estatuto de los Trabajadores los organismos públicos no podrán realizar despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a su personal laboral.

Debe tenerse en cuenta que esta medida, a efectos prácticos supone que desde el 30 de marzo de 2022 dejan de ser posibles en las Administraciones Públicas las extinciones de contratos de trabajo por la concurrencia de causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entendía que la insuficiencia presupuestaria era persistente si se producía durante tres trimestres consecutivos y se entendía que concurrían causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. Estas presunciones y/o definiciones de causas ETOP ya no resultan válidas para la Administración Pública.

En este sentido habrá que determinar, a partir de ahora, al menos como posible criterio interpretativo, qué valor tendrá, tomando referencia la legislación derogada, la prioridad de permanencia que concedía la norma para el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establecían los entes, organismos y entidades públicas.

Debe recordarse aquí, para delimitar correctamente el alcance de la disposición derogada, que es el artículo 3.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el que encontramos qué entidades se consideran que forman parte de este y que, por tanto, se encuentran afectadas por esta nueva prohibición o limitación de causas extintivas de las relaciones laborales. Es decir, esta nueva medida afecta a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y sus Organismos autónomos, las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades públicas, y las entidades de derecho público y mancomunidades de municipios y consorcios con personalidad jurídica de carácter no empresarial ni comercial.

Todos estos cambios legislativos de esta nueva reforma laboral, por tanto, en relación a las AAPP van mucho más allá del principal objetivo de atacar y atajar la temporalidad en el empleo pues, como he tratado de exponer, esto se combina, transversalmente, con toda una nueva serie de garantía y límites en las condiciones laborales de los trabajadores que presten servicios en empresas adjudicatarias que, a su vez, en la práctica se traducirán en nuevas obligaciones para el sector público que no sólo deberán actuar como garantes en la correcta aplicación de los nuevos artículos 15, 16 y 42 el Estatuto de los Trabajadores sino que, además, a buen seguro, se verán involucrados en posibles responsabilidades solidarias y/o subsidiarias si los controles de la AAPP en esta materia no son rigurosos e incluso con consecuencias más allá de la estrictamente laborales, como tales, y, como puede ser, que alcancen posibles problemas responsabilidades de infracotización si, en contra de como exige la nueva norma, salarialmente el trabajador no percibe una retribución acorde con las garantías que se establecen a partir de ahora en el régimen de subcontratación, por ejemplo.

Es evidente que, como con toda nueva norma, será el tiempo y los distintos supuestos de hecho los que acabarán por determinar el valor real de todas estas novedades legislativas pero lo que sí está claro es que el legislador ha decidido implicar a las AAPP mucho más allá de la clásica responsabilidad salarial y/o en cotizaciones propias de la subcontratación y, específicamente, ha incidido en un mayor control y garantías de las relaciones laborales vinculadas a las concesiones administrativas lo cual trae consigo un nuevo de plus dificultad en lo que se refiere a este modelo de prestación de servicios y que, junto al reto que plantea la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no parece aventurado afirmar que el día a día y el papel del sector público en las relaciones laborales comienza una nueva página que, al menos de inmediato, no va a solucionar los muchos problemas que en este sentido se vienen padeciendo por todas las Administraciones Públicas sino que supone claramente nuevos retos y nuevos procesos para todos.

ÍNDICE BOLETÍN DIGITAL

EDITORIAL por José Ramón Barrera Hurtado, Presidente del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Sevilla

ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL TRAS LA REFORMA LABORAL: CONTRATOS TEMPORALES por Ana Ercoreca de la Cruz, Inspectora de Trabajo y Seguridad Social y Presidenta del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social

LA “RESTAURACIÓN” DE LA ULTRACTIVIDAD INDEFINIDA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS por Ángel Javier Gallego Morales, Presidente del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales

REFORMA LABORAL: CONTRATOS DE FORMACIÓN Y PRÁCTICAS por Angela Labrador, Graduado Social. Directora de Comunicación y Marketing de Grupo2000

LA REGULACIÓN DE LOS ERTE Y MECANISMO RED EN LA REFORMA LABORAL. VALORACIÓN CRÍTICA por Enric Martí Morón, Graduado Social

LOS NUEVOS LÍMITES EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL, LA SUBCONTRATACIÓN Y LAS EXTINCIONES POR CAUSAS ETOP EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA por Alejandro Nisa Ávila, Graduado Social Colegiado Ejerciente nº 1209

EL NUEVO RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS EL RD LEY 32/2021, “NO ES PAÍS PARA CONTRATOS TEMPORALES” por Juan José Guijarro Baco, Graduado Social Colegiado Ejerciente nº 1372

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